实控人地下钱庄换汇七千万影响IPO吗？

来源：饶教授说资本

好久没写IPO文章，实控前几天看到一个案例，人地挺有代表性，下钱响聊一下。庄换

去年有个朋友来咨询我，汇千有个IPO项目，实控老板在查个人三年银行流水时，人地发现在报告期第一年有大额现金转账给非关联私人账户，下钱响实际情况是庄换，通过地下钱庄换汇，汇千将资金出境，实控问我有什么解决方案。人地

我说两个办法：

第一，下钱响推迟一年报材料。庄换

第二，汇千去属地外管局投案，请求处罚，但是，这个处罚要轻，最好，事后外管局还能出个本次处罚不属于重大违法行为的证明。

道理在于，目前上市发行条件，不管哪个版，是不是注册制，都有一条，3年内实际控制人不能有刑事犯罪或者重大违法行为。而重大违法行为的起点是行政处罚并处罚款，所以只要是被有关部门行政处罚，并罚了钱，都需要解释是不是构成重大违法行为。是不是行政处罚看处罚文件抬头：“行政处罚决定书”。

现在IPO审核，查银行流水已经是必备审核项目，躲不过去的。

被行政处罚并罚款以后，怎样才能符合发行条件，大致两个：

第一，处罚的有关部门认定不属于重大违法行为，也就是谁罚你，谁给你出个不属于重大违法的证明。

第二，中介论证这个处罚轻微不构成重大违法行为。

如果做不到，或者估计做不到，只好推迟一年报材料。

逻辑听着抽象，正好来个案例，一看就明白了。

广州明美新能源股份有限公司（以下简称：明美新能），2022年6月24日申报深交所创业板获得受理，2022年9月30日，披露第一次问询回复，其中有这样一个问题：实控人因外汇违法行为，被外管局处以警告并罚款181.47万元。说明该外汇违法行为是否构成重大违法行为，券商律师发表意见。

问询回复中说明了事件来龙去脉：

我用大白话说一下，之前实控人通过地下钱庄换汇合计7258.88万出境，后来向外管局自首，2022年4月，外管局处以行政处罚，鉴于自首情节从轻处罚，警告并罚款181.47万元，处罚率2.5%。然后在2022年6月申报IPO材料，看起来这事是明美新能IPO报材料的最后障碍。

显然，违法换汇发生在2019-2020年，如果采用避开的方法，那么明美新能只能在2024年申报，估计等不了，决定采用第二套办法，自首，接受处罚，解释该处罚不属于重大违法。

我们先来看看法规的规定。

首先是《创业板首发注册管理办法》

第十三条 发行人生产经营符合法律、行政法规的规定，符合国家产业政策。最近三年内，发行人及其控股股东、实际控制人不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为。

《创业板首发注册管理办法》十三条规定的是，实际控制人最近3年内不能有经济犯罪，不能有重大违法行为。那么，这个重大违法行为在实务中怎样认定？看证监会54条，《首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》，对这个问题有详细解释。

首发业务若干问题解答（2020年6月修订）

问题11、《证券法》（2005年修订）将最近3年无重大违法行为作为公开发行新股的条件之一。对发行人及其控股股东、实际控制人的合规性，发行人和中介机构应如何把握？

答：（1）“重大违法行为”是指发行人及其控股股东、实际控制人违反国家法律、行政法规，受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为。认定重大违法行为应考虑以下因素：

1）存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪，原则上应认定为重大违法行为。

2）被处以罚款以上行政处罚的违法行为，如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法：①违法行为显著轻微、罚款数额较小；②相关处罚依据未认定该行为属于情节严重；③有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的，不适用上述情形。。

理解下，如果已经发生行政处罚且被罚款，要被认定为为不属于重大违法行为，需要三个条件之一：

①违法行为显著轻微、罚款数额较小；

②相关处罚依据未认定该行为属于情节严重；

③有权机关证明该行为不属于重大违法。

符合上述三个条件之一且中介机构明确表示意见。

深交所的审核规定延续了证监会的规定。

《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》（32条）

15．对发行条件中“其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为”，应当如何理解？

答：最近 3 年内，发行人及其控股股东、实际控制人在国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域，存在以下违法行为之一的，原则上视为重大违法行为：被处以罚款等处罚且情节严重；导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等。

有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法：违法行为显著轻微、罚款数额较小；相关规定或处罚决定未认定该行为属于情节严重；有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款等处罚的，不适用上述情形。。。

看过法规，明美新能这事情况清楚，实控人外汇违法被行政处罚并罚款，公司和中介机构怎样解释这个处罚不属于重大违法行为。

原文较长，有兴趣自己看，我这里简单说几句，论证逻辑这样，

首先，引用《外汇管理条例》规定私自买卖外汇情节严重的处30%以上罚款。

其次，引用《外汇管理行政罚款裁量办法》的附件《罚款幅度裁量区间》规定，法定从轻或减轻： 3%，情节较重的处罚比例是15%-30%。实际明美新能实控人被处罚的比例是2.5%，

所以，不属于情节严重，不属于重大违法行为。

除了论证重大违法行为，非法买卖外汇也可能构成刑事犯罪，非法经营罪，明美新能论证的对策是请业内专家出了一个论证，作为依据。这个思路也可以参考。

在明美新能案例中，我们没有看到外汇管理部门出具相关不构成重大违法的证明，而是由中介机构进行情节轻微不构成重大违法的论证，并由法律专家出具不构成刑事犯罪的论证材料。提一句，之前有的案例明显涉及刑事犯罪，结果由当地检察院出具证明，也过了关。

当然，你可以论证，审核官员可以接受你的论证，也可以不接受你的解释。

有兴趣可以继续观察明美新能案例的进展。

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